制图／李晓军

　　□　法制网记者　万静　张维

　　截至目前,国内商业模式专利申请总量已达到3.6万件。由于缺少法律明确定位,我国仍然没能解决“互联网商业模式能否申请专利,以及如何申请专利”等重要问题。法律规范的缺失制约着互联网创业的进一步发展。

　　此间接受《法制日报》记者采访的专家指出,企业要求对互联网商业模式给予专利保护的呼声越来越高,国家知识产权局应当就互联网商业模式专利申请作出专门规定。

　　据知情人士透露,国家知识产权局已就这一课题立项研究,研究报告有望年内出台。

　　商业模式需要专利法保护

　　大量互联网创新型企业,对传统商业模式进行了全面颠覆,诸多传统领域也由此形成了“互联网+”业态。然而,好的商业模式一经推出又会面临被大量模仿的局面。

　　早在2000年3月,艺龙网就被上海卓尚信息公司提起诉讼,被诉抄袭“互联网奥斯卡竞猜活动”,索赔19.8万元。电子商务网站“亚马逊”的i-didk技术,允许在线用户仅通过一次点击便完成整个购买过程,该商业模式也被其他网站模仿从而引发诉讼,最终,法官向被告发出了初步禁令,要求其立即停止使用“亚马逊”销售方式。

　　分析国内判决发现,法院大都试图通过反不正当竞争法、商标法或者版权法等法律来保护商业模式。中国社科院副研究员杨延超指出,法律在保护互联网商业模式时有诸多不足。

　　版权法保护作品的表达,侧重于对互联网商业模式源代码的保护,如果使用者更换源代码重新编写商业模式(互联网程序),在版权法看来,这样的使用将很难认定为侵权。

　　商标法或反不正当竞争法同样难以保护互联网商业模式,商标法或反不正当竞争法侧重于对品牌的保护,如果使用者更换其他品牌却使用相同商业模式,利用商标法或反不正当竞争法同样难以发挥彻底保护作用。

　　相比较而言,在保护互联网商业模式方面,专利法则可以达到更好的效果,专利法侧重于保护创新的思想,如果通过专利法保护互联网商业模式,纵然模仿者改头换面,但只要其商业模式反映的核心思想没有变化,权利人依然可以主张专利法的保护,这是版权法和商标法难以达到的保护效果。

　　专利申请量近五年激增

　　杨延超介绍说,在1999年以前,国内商业模式专利申请量每年只有几件或几十件。2000年至2008年,国内专利申请量从2000年的154件增长到2008年的1533件,截至2008年,国内商业模式专利申请总量已达到7656件。2008年,国内与国外在华商业模式专利申请量基本持平。

　　自2010年起,国内商业模式的专利申请量呈直线上升趋势。2010年至2014年,更以每年近2000件左右的增长速度飞速发展,截至目前。国内商业模式专利申请总量已达到3.6万件。

　　专利法缺少专门规定

　　然而,专利法并没有对商业模式专利保护给予专门规定,国家知识产权局2010年修订《专利审查指南》时也没有明确规定商业模式的专利地位。

　　2004年出台的《商业方法相关发明专利申请的审查规则(试行)》,算是与商业模式专利授权最紧密的文件,但后来受到美国次贷危机的影响,该文件于2008年4月废止,此后中国便再没有出台有关商业模式专利申请的专门文件。

　　因为缺少有关商业模式专利申请的专门规范,互联网企业在申请商业模式专利时参考的还主要是一般发明专利的相关规定。然而,普通发明与商业模式专利之间又存在重大区别,这也使得发明者在申请商业模式专利时有些无所适从。

　　据杨延超分析,与其他类型的专利相比,商业模式专利极容易落入专利法第25条的禁止情形,将智力规则和方法排除在专利保护范围之外。如果商业模式没有体现出某一领域或某一方面的技术方案,仅仅属于智力规则的范畴,审查员一般会根据专利法第25条认定其不属于专利法保护的客体,并据此驳回其专利申请。

　　商业模式应纳入专利保护

　　从几年前团购网站的“百团大战”,到如今滴滴与Uber的市场对垒,互联网颠覆传统商业模式、给人们带来实惠和便利的同时,企业之间的相互模仿、无序竞争也愈演愈烈,而缺乏有效的知识产权保护手段便是症结之一。

　　业界对此呼声日高。中国知识产权研究会网络知识产权委员会、奇虎360、清华大学法学院和知名专利代理机构的专家组,曾发布《“互联网+”新商业模式的知识产权保护研究报告》。

　　这份报告建议:将“互联网+新商业模式”彻底明确纳入专利法的客体范畴；适当放宽专利的“创造性”标准,将“用户体验”和商业成功作为显著进步的考虑因素；缩短专利审查周期,甚至考虑将商业方法专利纳入实用新型保护客体,以适应互联网产品迭代周期较短的特点；针对“新商业模式”创设新的知识产权种类,例如出台国务院法规,以条例的形式予以保护。

　　杨延超也建议,国家知识产权局应当就互联网商业模式专利申请作出专门规定。国家知识产权局有必要出台单独文件或者在其后修订的《专利审查指南》中将“互联网商业模式专利申请问题”单独规范,并结合当前国家知识产权局已经受理、授权或者驳回的具体案例,就互联网商业模式专利申请的相关问题展开详细说明,重点解决什么样的商业模式能够申请专利以及如何申请专利等关键问题,从而为发明者做好专利保护指明方向。

　　据了解,国家知识产权局2000年之后开始探索商业模式专利保护,与华为、中兴通讯、雅虎、腾讯、百度等大型企业以及中国银行、中国建设银行等银行机构以及电商企业广泛交流与探讨。《国务院关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》已经明确“研究商业模式等新形态创新成果的知识产权保护办法”。

　　官方研究报告年内出台

　　国家知识产权局发展研究中心主任韩秀成在接受《法制日报》记者采访时,确认了国家知识产权局已就这一课题立项的消息。目前,相关的调研与讨论正在紧锣密鼓地进行中,预计“年内会有结论”。

　　这里所说的“结论”,是否会是一个成型的法律规定初稿呢?韩秀成更倾向于将其表述为一个“研究报告”。据他透露,商业模式知识产权保护中最核心的问题与难点是:在什么样的商业模式应该被纳入知识产权保护范畴?应该以何种适当的方式来保护商业模式?保护到什么程度?年底拿出的报告,至少要对上述问题给出明确的答案。

　　在调研中,对于商业模式是否到了必须保护的时候,官方也听到了不同的声音。比如,有的认为将商业模式纳入知识产权保护过于超前。对此,韩秀成说,立法时机也是他们正在研究的一项内容。从目前来看,中国的商业模式创新能力确实还不够,但不能简单以此为由而错过了保护时机。

　　“它是一种竞争力,一种市场策略,这就如同我们对知识产权的保护一样。对于商业模式的保护,不在于它本身,更在于它背后的控制市场的策略与竞争价值。”韩秀成说。他认为商业模式将来会是一个“很重要的武器”,他担心如果错过这几年,以后也许我们就丧失机会了。

　　商业模式的知识产权保护,是一个非常复杂的问题。单就国际上的经验来看,也是需要拨开重重迷雾来看本质与动向的。例如,美国是对商业模式创新保护力度最大的国家,“这与美国的商业模式创新非常强有很大关系。”

　　对于各国保护政策的出台背景,及国际经验的把握和对未来趋势的分析,也是这次报告将要解决的问题。

　　我国现有商业模式的申请,主要集中在电子商务及与网络有关的商业方法上。近几年较之于早些时候,已经“在总体上放宽了”。韩秀成介绍,此前在审核上非常严格,“批得很少,或是不批”。

　　商业方法专利保护　国际上呈燎原之势

　　□　法制网记者　万静　张维

　　一个国家选择专利的保护范围,是与该国的国情和时代发展密切相关的。利益是法律背后起支配作用的根本因素。

　　中国知识产权研究会网络知识产权委员会的专题报告,对此进行了深入分析。

　　以与“新商业模式”最接近的概念——“商业方法”类专利申请为切入点,这份报告回顾了美国相关审查标准、审查政策的变迁历程。

　　在20世纪初,美国对反垄断和保护公众利益的强调,使得对商业方法纳入专利权领域持否定态度。在此时期,商业方法专利的反对者认为,商业方法专利保护会导致垄断权,少数资力雄厚的企业申请后,会使更多的中小企业动辄有侵权之虞。

　　到了20世纪80年代,随着欧洲发达国家和新兴工业化国家的崛起,美国产品的国际竞争力大大降低。与此相对的是,美国的高新技术产业利用其在知识和技术方面的优势,取得了高额的利润。高新技术产业所依赖的商业方法如果要实现其利益的独占,就势必要取得专利权。于是,美国出于国家利益和企业利益的考量,逐步放宽了对专利的审查标准。

　　上世纪90年代中后期,随着互联网和电子商务的进一步发展,美国政府的专利政策进行了重大调整,取消对商业方法的专利许可限制,并最终通过法院的判例确认电子商务商业方法的专利权政策。以后商业方法相关专利的申请和诉讼激增。

　　美国通过判例确立了商业方法的可专利性之后,欧洲和日本的态度不得不发生变化。因为如果这些国家不对商业方法进行专利保护,那么发明人只能将自己的创新成果应用于美国市场才有价值——这是由专利的地域性保护特点决定的。但是如果创新成果只可能首先为美国市场服务,对创新的来源国是极为不利的。

　　在这种情况下,欧洲、日本等国家和地区,不得不采取相应的对策,在潮流不可扭转的情况下,也对商业方法进行专利保护。这样,商业方法专利在很短的时间内呈现燎原之势。

　　目前来看,美日欧对待商业方法专利的分歧只在于具体怎样保护,而不存在应不应该保护的问题。

　　这份报告指出,商业方法专利不仅是一个法律问题,它的背后潜藏着利益的衡平与冲突,这种衡平和冲突不仅表现在一国内部不同权利人之间,而且也表现在不同国家之间国家利益的考量。